4.11.2006

19 nro. 1º Derecho a la vida.

PILDORA DEL DIA DESPUES

Santiago, veintiocho de mayo de dos mil uno. Vistos y teniendo presente:
1° Que recurren de protección, a fojas 17, Sara Philippi Izquierdo, en representación de la Organización no Gubernamental de Desarrollo para la Investigación, Formación y Estudio sobre la mujer (ISFEM), Patricio Mena González, por el Centro Internacional para la Vida Humana y Elizabeth Bunster Chacón, por el Movimiento Mundial de Madres; a fojas 89, Francisco Chahuán Chahuán, por la Organización no gubernamental Frente por la Vida y la Acción Solidaria; a fojas 379, Juan Jara Opazo, en representación del Centro Juvenil Ages y a fojas 411, Patricio García Palominos, por el Movimiento Nacional por la Vida "Antü-Küyen", en contra del Instituto de Salud Pública y de la Ministra de Salud y los tres últimos, en contra también del Laboratorio Médico Silesia S.A., a favor de ellos mismos, de los que están por nacer en Chile, de sus madres y padres, y en especial por toda mujer, víctima potencial, por su derecho a la vida, que consideran amagado por el acto arbitrario e ilegal de la autoridad sanitaria, que ha acogido a tramitación y luego dado su aprobación a la comercialización del fármaco Postinal.
Fundamentan el recurso en que el citado fármaco, en comprimidos recubiertos 0,75 mg., que se ha autorizado, contiene la droga levonorgestrel en dosis de 0,75, es abortiva y su objeto es impedir embarazos no deseados, toda vez que su administración inhibe la ovulación, evita la fecundación del óvulo, al hacer perder a las trompas de Falopio aquellas contracciones que permiten el desplazamiento espermático, alteran el moco cervical haciéndolo impermeable a los espermios, y, por evitar la anidación del huevo al provocar la atrofia del endometrio. Estiman legítima la acción de que hacen uso, al ser coherentes con los fines perseguidos por cada una de las organizaciones que representan, además de haber actuado a nombre propio.
Solicitan la declaración de ilicitud constitucional de la droga levonorgestrel, se reconozca el derecho a la vida del que está por nacer desde el momento de la concepción y se ordene a la recurrida abstenerse de autorizar la comercialización del levonorgestrel, todo con costas.
2° Que informando la señora Ministra de Salud, a fojas 63, 557, 796 y 799, como cuestión previa, precisa que el producto farmacéutico "Postinal", cuya solicitud de registro se cuestiona, está elaborado sobre la base de la droga levonorgestrel y fue presentado por el Laboratorio Silesia S.A. al Instituto de Salud Pública, conforme lo disponen los artículos 94 y 102 del Código Sanitario y 37 del Decreto Ley 2763 de 1979 ( su Ley Orgánica), sin que exista en la reglamentación aplicable en la especie ninguna disposición que permita el rechazo de plano a una solicitud de esta naturaleza. Por el contrario, la denegación del registro debe ser dispuesta por resolución fundada en antecedentes técnicos que la justifiquen, previo pronunciamiento del Ministerio que representa. Y en lo que se refiere al fondo del debate planteado por los recurrentes, señala que ha sido encomendada a la ley la protección de la vida del que está por nacer, al tipificar en el artículo 342 y siguientes del Código Penal, el delito de aborto y en el artículo 119 del Código Sanitario, al prohibir cualquier acción destinada a interrumpir el embarazo -refiriéndose al aborto terapéutico - amén de los artículos 74 y siguientes del Código Civil, relativas al principio y fin de la existencia de las personas. Argumenta, que el medicamento que se cuestiona, cuya comercialización en Chile por el Instituto de Salud Pública, se fundamenta en la necesidad terapéutica de su indicación anticonceptiva, sin atentar contra la vida de una criatura ya concebida, ni perseguir la interrupción de un embarazo, sino por el contrario, busca prevenir y eliminar, en la medida de lo posible, el aborto provocado que se origina en la falta de acceso, mal uso o defecto a los medios de planificación familiar o legítimos mecanismos de anticoncepción.
Refiere, que actualmente existen registrados y comercializados en Chile, diferentes productos anticonceptivos formulados sobre la base del principio activo del progestágeno levonorgestrel, en una dosis de 0,75 mg., sólo o en asociación, prescritos por los profesionales médicos, dentro de los programas de planificación familiar y regulación de la fertilidad, usados periódicamente durante el ciclo menstrual.
Define la contraconcepción postcoital, o de "emergencia", como un conjunto de métodos que, utilizados con posterioridad a una relación sexual coital, sin protección, puede evitar, según la etapa del ciclo menstrual en que se utilice, la ovulación, la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide, por alteración de su transporte y efectividad y como consecuencia de ella, la formación del embrión.
A la inversa, al haberse iniciado el proceso de fecundación, implantación o anidación del embrión, el método pierde totalmente su efectividad, sin ningún riesgo específico de malformaciones congénitas u otros propios de todo embarazo. Agrega, que todos los preparados farmacéuticos de tipo anticonceptivos, de uso generalizado en el país desde hace aproximadamente cuatro décadas, actúan sobre las mismas bases y su diferencia con los denominados de "emergencia", radica en su posología de inferior cantidad en miligramos además de su administración fraccionada diariamente durante el ciclo menstrual.
El producto que se discute, se pretende ponerlo a disposición de personas que han tenido una relación sexual sin contar con la debida protección anticonceptiva, en algunas de las situaciones que señala la guía de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), el más alto organismo internacional especializado en la materia, tales como violación, acto sexual voluntario sin protección anticonceptiva o uso incorrecto o inconsistente de un método anticonceptivo.
3° Que hace lo propio el Instituto de Salud Pública, a fojas 104 y 609 pidiendo el rechazo de los recursos, refiriéndose circunstanciadamente a la tramitación de la solicitud del medicamento farmacéutico Postinal, presentada por el Laboratorio Silesia S.A., a los profesionales que integraron la Comisión de Evaluación, con indicación de sus respectivos cargos docentes universitarios y votación final.
A continuación, explica en qué consiste la fertilización; lugar en que se produce: momento de la implantación que da inicio al proceso embrionario; formación de la placenta y existencia de un feto; funciones del ovario en la producción de hormonas; el fin de ellas, en especial la progesterona, para, finalmente, instruir acerca de los métodos anticonceptivos orales. Continúa que, entre los últimos se encuentra el levonorgestrel, que es una progestina sintética, biológicamente activa, utilizada como principio en más del 70% de los anticonceptivos que se comercializan a nivel nacional y mundial, cuyo mecanismo es la prevención del embarazo, inhibiendo la ovulación y efectuando cambios en el mucus cervical, que impiden la migración de los espermatozoides y la consecuente fertilización y advierte sobre sus efectos adversos, entre los que se encuentran, en algunos casos, sangramientos irregulares, acné, dolores de cabeza y náuseas.
Explica, que se usó inicialmente en la anticoncepción de emergencia, en altas dosis durante cinco días, con algunos fenómenos adversos de aquellos descritos precedentemente, por lo que la administración del levonorgestrel en dos dosis de 0,75 mg, separadas en doce horas, ha demostrado mayor efectividad y reducido sus efectos desfavorables.
A continuación nombra 51 productos farmacéuticos registrados en el país que contienen levonorgestrel en asociación con otros principios activos y cinco de aquellos que contienen únicamente dicha hormona, con indicación de los Laboratorios que los fabrican o comercializan. Concluye, con los fundamentos científicos que refiere abundantemente, que el producto farmacéutico que motiva el recurso, no es abortivo, a nadie obliga su autorización de comercialización, nadie está obligado a comprarlo o a consumirlo, de tal modo que quien se sienta violentado en sus más íntimas convicciones, está en completa libertad de acción a su respecto.
4° Que, a su vez y a fojas 343 el Laboratorio Silesia S.A., pide el rechazo de los recursos por estimar que no se ha cometido ningún acto ilegal o arbitrario en la solicitud que presentara al Instituto de Salud Pública de registro para la comercialización del producto farmacéutico Postinal, comprimidos recubiertos 0,75 mg. de levonorgestrel, presentada como respuesta al permanente requerimiento del Cuerpo Médico de contar con un producto de esa naturaleza que le permitiera evitar el uso de otros en base a combinaciones cuyos efectos secundarios se hace difícil tolerar a algunas pacientes y fue así como una vez acompañada toda la documentación requerida, que se pone a disposición del tribunal, la autoridad competente lo evaluó favorablemente, registrándolo a su nombre, con el número F-7523/11, para los efectos de su fabricación y venta en el país, en las condiciones que se detallan en la resolución 2141 de 21 de marzo del presente año.
5° Que la acción cautelar por la que se recurre, tiene su origen en el texto del artículo 20 de la Constitución Política de la República, cuyo objeto ha sido amparar el legítimo ejercicio de alguna de las garantías establecidas en su artículo 19, para cuyo ejercicio es preciso definir la persona del afectado en cuyo favor se recurre. Dicho de otro modo, a quien le corresponde la legitimación procesal activa para recurrir por esta vía. 6° Que la definición aludida debe asentarse en un grado de convicción que no permita la existencia de reserva alguna sobre su procedencia. En tal caso, el sujeto activo que ejercita la acción de protección constitucional habrá de aparecer claramente definido en los propios términos de la disposición legal citada, que se inicia señalando textualmente " El que por causa de actos u omisiones...".
La premisa básica de exigir como afectado a una persona o ente determinados, excluye la pretensión de que la acción de protección tenga el carácter de general o popular, que permita su ejercicio por cualquiera aún cuando no aparezca directamente perjudicado.
7° Que, por otra parte, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, para la tramitación y fallo del recurso de protección, al disponer que el de la especie puede interponerse por el afectado o por cualquiera otra persona a su nombre, no significa sino que un tercero, capaz de parecer en juicio, y aunque carezca de mandato para ello, pueda plantearlo, pero sólo como intérprete de la voluntad del afectado por el acto ilegal o arbitrario que vulnere algunos de los derechos que lo hacen procedente.
8° Que de lo razonado debe concluirse necesariamente que para que pueda prosperar un recurso de esta naturaleza, debe existir un sujeto pasivo perturbado, privado o amenazado en el legítimo ejercicio de sus derechos, que por sí o por tercera persona, requiera la correspondiente actividad judicial para obtener un pronunciamiento sobre la ilegalidad o ilegitimidad de un acto que produce menoscabo en alguno de sus derechos protegidos constitucionalmente.
9° Que en la especie, se ha recurrido por diferentes organizaciones en favor de personas naturales, a nombre propio, de las entidades que representan, por los individuos por nacer en Chile que se encuentran concebidos y por sus padres, sujetos todos indefinidos y faltos de la concreción indispensable que la ley exige para ser titulares de la acción de protección de que se trata.
10° Que de todo lo anterior se desprende que los recursos intentados no se ajustan a las exigencias que establecen las disposiciones tanto constitucionales como las que emanan del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema para su tramitación y fallo, por lo que deben desestimarse.
11° Que la discusión de orden doctrinario planteada en los diferentes recursos y consiguientes informes, además de los estudios científicos y técnicos que sirvieron de fundamento a la decisión del Instituto de Salud pública, que controvierten los recurrentes, son ajenos a esta acción de protección, desde que requerirían una instancia de lato conocimiento además de prueba diversa y compleja, procedimiento que no se aviene con su objetivo de ser un remedio pronto y eficaz que preste inmediato amparo a un eventual afectado.
Y visto además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, se rechazan los recursos de la especie, deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, con costas.
Acordada con el voto en contra de la ministro señorita Morales quien estimó procedente el recurso tanto respecto a la titularidad de quienes concurren, como a la materia que se ha sometido al conocimiento de esta Corte, y en atención al mérito de los antecedentes acumulados a los autos y lo expuesto por las partes, estuvo por acogerlo y dejar sin efecto la Resolución Nº2141 de 21/3/2001 del Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario del fármaco "Postinal" elaborado sobre la base de la droga "levonorgestrel"; Funda su desidencia en lo siguiente:
a) Los recursos acumulados tienen como finalidad que esta Corte adopte las providencias necesarias para asegurar el derecho a la vida del que está por nacer desde el momento de la concepción, derecho que estiman amenazado por la comercialización del fármaco Postinal elaborado sobre la base de la droga levonorgestrel cuyo efecto es impedir que el óvulo fecundado anide en el endometrio por la vía de eliminar las condiciones necesarias para que dicho anidamiento se produzca;
b) La Constitución Política de la República de Chile reconoce como el primero y fundamental de todos los derechos que garantiza, el derecho a la vida, e impone a la ley el deber de proteger la vida del que está por nacer, lo que implica necesariamente su protección en todas las fases de su desarrollo desde la época de la concepción; En efecto, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica", que fue ratificada por Chile y aprobada por el Decreto Nº873 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991, establece en su artículo 4º Nº1; "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
c) Estimándose por los recurrentes comprometido aún en grado de amenaza el derecho de los concebidos, que, como tales, no tienen existencia legal como personas, quienes han concurrido en estos autos acumulados solicitando el resguardo constitucional de ese derecho, tienen, en concepto de la disidente, la titularidad suficiente para requerir de esta Corte las medidas tendientes a obtener su protección en uso de sus facultades conservadoras;
d) Ahora bien, como ya se dijo en la letra a) y b) de este voto, nuestra Carta Fundamental y el Pacto de San José de Costa Rica, imponen a la Ley en protección de la vida del que está por nacer, principio ya consagrado en el artículo 75 del Código Civil; y tanto este cuerpo legal, artículo 76, como la Convención citada, en su artículo 4º Nº1, fijan el inicio de la vida desde la época de la concepción; Consta de estos antecedentes acumulados el amplio debate tanto en el orden científico como en el orden moral que se ha suscitado alrededor del tema que nos ocupa, lo que de por sí suscita graves dudas sobre los efectos del fármaco en cuestión, en la interrupción del normal desarrollo del cigoto hacia sus distintas fases, celula en la que ya se encuentra la vida con toda su potencialidad de evolución hasta llegar a su concreción como persona por el hecho del nacimiento;
e) Por consiguiente, en concepto de quien disiente el Instituto de Salud Pública, que como órgano del Estado está obligado a someterse a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, incurrió en manifiesta ilegalidad al dictar la Resolución impugnada, por lo que la ministra disidente estuvo por dejarla sin efecto acogiendo así los recursos deducidos.
Regístrese y notifíquese.
Redactó la ministra señora Valdovinos y el voto disidente su autora.
Rol n° 850-2001 y acumulados roles 1579, 1676 y 1737 de 2001.

La Corte Suprema revocó ese fallo y acogió el recurso, como consta de la sentencia que se reproduce ahora.

Santiago, treinta de agosto del año dos mil uno.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada sólo en sus fundamentos primero, segundo, tercero y cuarto, eliminándose los demás restantes. Y se tiene en su lugar y además presente: En cuanto a la legitimación activa de los recurrentes.
1º.- Que para dilucidar si los recurrentes de Protección se encuentran legitimados para accionar como lo han hecho, a fin de evitar la autorización de la fabricación y posterior venta y distribución del fármaco que cuestionan por tener un efecto abortivo, se hace necesario examinar la disposición Constitucional que lo consagra y el alcance de la representación que se atribuyen para actuar a nombre de los concebidos, no nacidos, cuyo desarrollo y posterior nacimiento estaría amenazado por el mismo;
2º.- Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protección, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza. En efecto, el artículo 20 de la Constitución Política dispone: El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriera privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;
3º.- Que en concepto de esta Corte, la legitimación activa de los actores, esto es la pretensión de obtener una decisión jurisdiccional respecto de la garantía constitucional invocada como agraviada por aquellas autoridades que señalan en su libelo, se encuentra fundamentada en lo que dispone nuestra Carta Fundamental, tanto en el ya recordado artículo 20, cuanto en su artículo 19 al establecer que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y que la ley protege la vida del que está por nacer;
4º.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía de protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo;
5º.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto Nº873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de Enero de 1991, que en su artículo 4.1 declara: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.;
6º.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para invocar la decisión de los Tribunales, es que el Poder Judicial ejerza la facultad que le es propia ?la jurisdicción- y resuelva el conflicto planteado, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión;
7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata. En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirán a la vida legal con todos los atributos de las personas que el estatuto jurídico correspondiente les reconoce. Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre natal;
8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa donde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador.
Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro. Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza - lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre-, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro;
EN CUANTO AL FONDO:
9º) Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto;
10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;
11º.- Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la calidad de ?contraceptivo de emergencia? o ?la píldora para el día siguiente? como comúnmente se le conoce, han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina y que, el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la implantación;
12º.- Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser humano.
Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe al espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información genética. En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;
13º.- Que las acciones de protección entabladas se fundamentan como se ha dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente, podría en uno de sus resultados afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en consecuencia, un aborto;
14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida;
15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla;
16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;
17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer ?cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;
18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;
19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;
20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado ?Postinal? con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario.
Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1º, 5º inciso segundo, 19 Nº1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75 y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año en curso, escrita de fs.850 y se declara que se acogen los recursos de protección deducidos a fojas 17, 319, 379 Y 411, y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la Resolución Nº 2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado “Postinal“ y elaborado sobre la base de la droga “Lovonorgestrel“.
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Yurac y Kokisch, quienes fueron de opinión de confirmar el fallo en alzada y rechazar el recurso de protección de que se trata, en virtud, además de las que dicho fallo contiene, a las siguientes consideraciones: 1º) Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio;
2º) Que la naturaleza propia de la acción, recién aludida, y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente emplear este arbitrio constitucional para declarar, constituir o extinguir derechos, o introducirse al estudio y resolución de cuestiones que implican conocimientos de orden científico, materias todas propias de un juicio de lato conocimiento, en que haya amplias oportunidades de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar, para todas las partes en conflicto;
3º) Que, en armonía con lo consignado anteriormente cabe concluir que la presente vía no es la idónea para dilucidar el problema planteado por los recurrentes, siendo su resolución propia de un juicio declarativo, donde podrá establecerse en definitiva la naturaleza de la píldora y su modo de actuar en los embriones humanos, todo lo que envuelve analizar informes científicos complejos y otras probanzas pertinentes y decidir acerca de su verosimilitud, de tal manera que no resulta conducente que se pueda proceder pronto y eficazmente en resguardo del derecho aparentemente amenazado utilizándose para ese objetivo un recurso de protección;
4º) Que, asimismo, conviene destacar que tampoco sería admisible que el Tribunal entre primero a proteger y deje para más adelante una controversia más extensa; que igualmente decida a favor del derecho prima facie amenazado, sin perjuicio de que después, mediante la producción de una prueba adicionalmente más completa, se demuestre que no existía dicha amenaza, a primera vista verosímil. La situación recién descrita traduce una plena e ineludible discusión de fondo sobre la denominada “píldora del día después“ y conlleva a adoptar una posición acerca del estatuto jurídico del embrión humano, aspectos todos que no pueden ser satisfechos por una acción constitucional de carácter cautelar.
Redacción del Ministro Sr. Medina y la disidencia del Ministro Sr. Yurac.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.